达州律师

    作者 达州律师郑益明   时间 2016年11月17日

【案情简介】

2016年4月29日晚上8点左右，被告人江某某在重庆市某某区广福大道与莲池路交叉路口，见被害人陈某某（83岁）独自一人，便用卡脖子、捂嘴巴的方式将陈某某拖至人行道围墙后的一木棚内，欲强行与其发生性关系。陈某某称自己已八十几岁并身患疾病，求江某某放过自己。江某某仍用手摸陈某某的胸部，并强行脱去其裤子，压在陈某某身上后射精，随后逃离了现场。事发后，陈某某立即报案。2016年5月9日，江某某因涉嫌强奸罪一案被某某区公安分局刑事拘留，并羁押在重庆市某某区看守所。江某某被刑拘后，其亲属心急如火，后在亲友的引荐下来到了四川弘旺律师事务所，通过咨询后决定聘请该所副主任郑益明律师作为江某某的辩护人。

【办案经过】

1、本辩护人在接受江某某亲属的委托后，在最短的时间内与另外一名律师一起开车到关押江某某所在的重庆市某某区看守所会见了江某某，在详细了解江某某的作案经过后，便主动与侦查机关沟通并陈述了江某某应当属于强奸未遂的理由和观点。可是，重庆市某某区公安分局仍然以江某某构成强奸罪既遂将本案移送到重庆市某某区人民检察院审查起诉。

2、2016年6月22日重庆市某某区人民检察院向重庆市某某区人民法院提起公诉并指控：被告人江某某用卡脖子、捂嘴巴的方式将陈某某拖至人行道围墙后的一木棚内，强行与其发生了性关系，后逃离现场。2016年5月9日，江某某被公安机关捉拿归案。经鉴定，从陈某某的内裤、阴道中均检测出江某某的DNA。同时认为，江某某以暴力手段强奸妇女，其行为已构成强奸罪既遂，提请法院对其判处有期徒刑五年以上刑罚。

3、本辩护人在本案被移送审查起诉后，在阅卷时既发现了以下对江某某有利的证据：一是指控江某某构成强奸罪既遂的主要证据即【2016】0683号DNA鉴定书中所依据第5号标有“陈某某阴道拭子”样品不是在指定的医院，由女工作人员或医师提取，而是由被害人的女儿刘某某提取的；二是从（DNA）【2016】0683号DNA鉴定书的结论显示：“案发后被害人用于擦拭阴部的2、3、4号纸巾上没有发现江某某的DNA”。同时，对江某某十分不利的是：从公安机关前后三次对江某某所做的讯问笔录和对被害人及其女儿所做询问笔录的内容来看，均记载了：“江某某强行把生殖器插入了陈某某的阴道内并在其体内射精”的事实。本辩护人为了证明被告人构成强奸未遂，便在阅卷后，一是要求观看承办民警在对江某某做讯问笔录时的同步录音录像，二是向法院提出了非法证据的排除申请并要求当庭播放同步录音录像。

4、在第一次开庭审理时，被告人江某某当庭供述称：“因饮酒过量，刚爬到被害人身上几秒钟就射了，其阴茎并未插入被害人的阴道内，刚接触在外面门门边就射精了”的事实，并认为自己构成强奸未遂，不构成强奸罪既遂。法院鉴于被告人供述的犯罪情节影响本案的定罪量刑，宣布休庭并将本案转为普通程序。本辩护人在休庭后，便向承办法官口头申请并观看了同步录音录像，从其同步录音录像来看，被告人江某某确实在被讯问时前后三次均稳定供述了“因饮酒过量，刚爬到被害人身上几秒钟就射了，其阴茎并未插入被害人的阴道内，刚接触在外面门门边就射精了”的内容，从而与被告人当庭的供述和辩护人会见时所做的陈述内容完全一致，由此让本案有了突破和新的转机。

【本案争议的焦点】

一、公诉机关认为，被告人江某某在庭审前的侦查阶段、审查起诉阶段，四次均稳定供述了其将生殖器插入被害人阴道内，并在被害人体内射精事实，同时还有被害人的陈述、证人刘某某的证言、现场勘验检查笔录、DNA鉴定书等证据予以证实，故被告人构成强奸罪既遂，应予以严惩。

二、辩护人认为，被告人江某某构成强奸罪未遂，其公诉机关指控被告人构成强奸罪既遂的事实不清、证据不足，其理由如下：

1、根据被害人第一次询问笔录的内容可以证实，本案的【2016】0683号DNA鉴定书中所依据的第5号标有“陈某某阴道拭子”字样的样品袋内棉签1根是由被害人的女儿刘某某提取。加之，在本案中也没有任何证据和提取笔录能够证实刘某某为被害人所做的“阴道拭子”是在被害人的阴道内提取的分泌物。由于指控被告人构成强奸罪既遂的主要证据即【2016】0683号DNA鉴定书中所依据第5号标有“陈某某阴道拭子”样品不仅未经法定的程序提取，而且还不能完全排除刘某某为了达到将被告人入罪和处以重刑的目的，并未在被害人阴道内提取可能，故其阴道拭子系非法证据，应予以排除。

2、根据【2016】0777号DNA鉴定书的鉴定意见：“2016-0683-1号（被害人内裤裆部可疑斑迹）与1号DNA(被告人的血清) 基因座基因型一致”只能证实被告人在被害人的内裤上射精的事实，而不能证明被告人将其阴茎插入被害人阴道内的事实；同时，根据【2016】0683号DNA鉴定书所确认的“案发后被害人用于擦拭阴部的2、3、4号纸巾上没有发现被告人的任何精液”的事实，进一步证实，被告人未将阴茎插入被害人阴道内的事实。否则，就不可能只在被害人的内裤上有被告人的精液而在其外阴部无精液。

3、再从同步录音录像来看，被告人确实在被讯问时前后三次均稳定地供述了“因饮酒过量，刚爬到被害人身上几秒钟就射了，其阴茎并未插入被害人的阴道内，刚接触在外面门门边就射精了”的内容，可是，办案民警不但未将被告人的以上供述内容如实记录在讯问笔录中，反而还在讯问时将被告人未承认“将阴茎插入被害人阴道内并在被害人体内射精”的内容记录在其讯问笔录中，故其讯问笔录中记录的：“被告人强行将阴茎插入被害人阴道内并在被害人体内射精”的内容，并非是被告人的真实意思表示，恳请人民法院不予采信。

【一审结果】

一审法院认为，被害人有权向侦查机关提供证据，侦查机关也有权向被害人收集证据。本案被害人将案发时穿着的内裤以及擦拭自己身体的棉签提交给侦查机关，侦查机关当场予以封存，该证据收集过程虽没有相关笔录证明，确存在一定瑕疵，但被害人的陈述及侦查机关的情况说明对此做了合理解释，故该证据收集程序合法。对辩护人的此点辩护意见不予采纳。但是无其他证据证明该棉签确系在被害人阴道内进行擦拭提取，故不能直接依据对该棉签的鉴定意见得出从被害人的阴道内检测出了被告人DNA的结论。本案除被害人陈述外，无其他证据证明被告人将生殖器插入了被害人生殖器中，不足以认定为强奸既遂。对辩护人此辩护意见予以采纳。因此，被告人使用暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法从轻处罚；其归案后如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚。被告人将年逾八十岁的老人作为犯罪对象，罔顾被害人的身体和精神状况，对其实施强奸行为，给被害人的身心造成重大伤害，酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，对被告人江某某判处有期徒刑四年六个月。

本案当庭宣判后，重庆市某某区人民检察院以江某某供述、被害人陈述、证人证言、DNA鉴定意见均证实江某某的行为构成强奸既遂，江某某不具有坦白情节，一审法院对其量刑偏轻为由提出抗诉，而江某某以原判量刑畸重为由提起了上诉。

【二审结果】

二审法院认为，上诉人江某某违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，由于意志以外的原因末得逞，属犯罪未遂。关于抗诉机关提出江某某供述、被害人陈述、证人刘某某证言、DNA鉴定意见均证实江某某的行为构成强奸既遂的抗诉意见，经查，江某某在侦查阶段同步录音录像下多次供述其生殖器与被害人生殖器接触时就射精，而公安机关制作的相应的讯问笔录记载为江某某将生殖器插入被害人生殖器内射精，故公安机关讯问笔录记载的江某某将生殖器插入被害人生殖器内射精的内容不具有客观性，不予采信。对于公安机关送作DNA鉴定的被害人的阴道拭子，被害人陈述及证人刘某某证词均证实，系被害人自行从阴道内提取，该提取程序违背刑事诉讼法的相关规定，该鉴定结论不能作为本案的定案依据，故认定江某某强奸既遂缺乏证据，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。关于抗诉机关提出江某某不具有坦白情节，一审法院对其量刑偏轻的抗诉意见及江某某及其辩护人提出原判量刑过重的上诉、辩护意见，经查，江某某到案后多次稳定供述其实施强奸行为未遂的事实，系坦白。原判决根据江某某的犯罪事实、情节，在法定幅度内判处的刑罚并无不当，故该抗诉、上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定驳回抗诉和上诉，维持原判。本案被划上了一个圆满的句号。

【律师小结】

本案之所以取得如此满意的结果，一是与我们法律人的工作态度以及对法律公平正义的追求与执着分不开，二是作为律师一定要坚信“法院对一切案件的判决都要重证据，重调查研究，不轻信口供，其据以定罪量刑的证据均经法定程序予以查证属实，且已排除合理怀疑”的执业理念，从而更好地履行自己的辩护职责和维护被告人的合法权益，还法律以公平、公正！

附：（1）一审判决案号(2016)渝0108刑初741号

（2）二审裁定案号(2016)渝05刑终788号

（3）关于江某某犯强奸未遂一案

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

依据我国《刑事诉讼法》第32条之规定，四川弘旺律师事务所接受本案江某某妻子之委托，特指派本所律师郑益明作为他二审的辩护人，出庭为其辩护。庭审前,我们查阅了本案材料，会见了上诉人，详细地了解了案情。今天又认真听取了法庭调查和公诉人发表的公诉词，本辩护人现依据事实和法律，特发表如下几点辩护意见，供二审法院审理、合议时予以充分考虑。

第一，原审查明认定江某某构成强奸罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂的事实清楚、证据确实充分，而公诉机关抗诉称江某某构成强奸罪既遂的事实不清、证据不足，其理由如下：

1、首先，从同步录音录像来看，江某某在侦查阶段前后三次被讯问时均供述了“因饮酒过量，刚爬到被害人身上几秒钟就射了，其阴茎并未插入被害人的阴道内，刚接触在外面门门边就射精了”的内容，而并非在侦查阶段、审查起诉阶段四次稳定地供述了“其将生殖器插入被害人阴道，并在被害人体内射精”的事实。可是，办案民警不但未将上诉人以上供述“未将阴茎插入被害人阴道内”的内容如实记录在讯问笔录中，反而还在讯问时凭其主观臆断并错误地将江某某没有承认“将阴茎插入被害人阴道内并在被害人体内射精”的事实记录在江某某的讯问笔录中，故其内容不客观、不真实，并非是上诉人的真实意思表示，恳请二审法院不予采信。

2、根据被害人陈某某2016年4月27日询问笔录的第4页（证据卷22页）记载： “……（办案民警）问：既然你不愿意去医院做“阴道拭子”，那么我们民警向你女儿刘某某提供一根未使用过的一次性医用棉签，由你的女儿刘某某亲自对你阴道内的分泌物进行提取，你是否明白？答：我明白，我女儿已经配合民警对我阴道内的分泌物用未使用过的一次性医用棉签进行了擦拭……”的内容可以证实，本案渝公南鉴（DNA）【2016】0683号DNA鉴定书中所依据的第5号标有“陈某某阴道拭子”字样的样品袋内棉签1根是由被害人的女儿提取，而并非是由被害人本人提取的，而公安机关在2016年7月18日和7月22日所作的两份情况说明以及在7月19日和7月16日分别对被害人及其女儿所做的询问笔录，不仅与被害人及其女儿之前的陈述相互矛盾，而且均不能否定以上鉴定书所依据的 “陈某某阴道拭子” 样品袋内棉签1根是由被害人女儿提取的事实。在此，根据我国《刑事诉讼法》第一百三十条第三款之规定，在对被强奸的被害人做“阴道拭子”时，应当在指定的医院，由女法医或女医师进行，而刘某某作为被害人的女儿，不仅不是女法医或女医师，而用一根未使用过的一次性医用棉签在被害人的阴道内提取分泌物，作为“阴道拭子”样品进行DNA鉴定的程序不仅违法，而且还与本案刑事处罚轻重的结果有直接的利害关系。因此，渝公南鉴（DNA）【2016】0683号DNA鉴定书中依据第5号标有“陈某某阴道拭子”样品的该项DNA鉴定结论，不能作为本案定案的依据。

更重要的是，在本案中也没有任何证据和提取笔录证实被害人的女儿为被害人所做的“阴道拭子”是在被害人的阴道内提取的分泌物，故该“阴道拭子” 样品系非法证据，应予以排除，不能作为本案DNA鉴定的依据。再说，被害人的女儿不仅不具有做“阴道拭子” 的医疗技术和水平，而且也不具备刑事案件的取证资格，其取证程序严重违法。在此，根据我国《刑事诉讼法》第五十三条有关“对一切案件的判决都要重证据，重调查研究，不轻信口供，……，证据确实充分的，可以认定为上诉人有罪和处以刑罚。证据确实、充分应当符合以下条件：……，（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实，（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”之规定，由于指控上诉人构成强奸罪既遂的主要证据即渝公南鉴（DNA）【2016】0683号DNA鉴定书中所依据第5号标有“陈某某阴道拭子”样品不仅未经法定的程序提取，而且还不能完全排除被害人的女儿为了达到将上诉人入罪和处以重刑的目的，而并未在被害人阴道内提取分泌物的可能，故该项鉴定结论不得作为认定上诉人构成强奸罪既遂的依据。

3、根据渝公南鉴（DNA）【2016】0777号DNA鉴定书的鉴定意见：“2016-0683-1号（被害人内裤裆部可疑斑迹）与1号DNA(江某某的血清) 基因座基因型一致”只能证实上诉人江某某的阴茎未插入被害人阴道内而在被害人的内裤上射精，而不能证明上诉人将其阴茎插入被害人阴道并在被害人体内射精的事实；至于被害人在2016年4月27日陈述所称“江某某将生殖器插入被害人阴道内，并在其体内射精”以及在7月19日陈述所称 “……那个男子将生殖器插入我阴道里面，我当时就感觉到我阴道里面有种撕裂的痛（并无相应的体检报告）……，当时我就感觉到我阴道里面有东西流出来，我肯定是这个男子刚才在我阴道里面射精了的。我就从身上拿出卫生纸擦拭了一下流出的精液……”的事实，不但没有相关的证据予以证实，而且渝公南鉴（DNA）【2016】0683号DNA鉴定书“（三）2-4号DNA检验均无结果”的鉴定意见，反而还进一步证实了被害人以上用于擦拭阴部的2、3、4号卫生纸上没有上诉人的精液”的事实。由此，可以充分肯定被害人以上陈述所称的事实完全是虚假的，故上诉人不存在将阴茎插入被害人阴道内的事实。退一万步来讲，假设真的像被害人所称的“上诉人在被害人体内射精”的话，那么，被害人就不可能违反相关法律的规定，而拒绝到指定的医院，由女法医或女医师做“阴道拭子”，其用于擦拭阴部的三个卫生纸团上就不可能没有上诉人的精液。

综上所述，本案除被害人陈述外，无其他证据证明上诉人将生殖器插入了被害人生殖器中，其抗诉称上诉人江某某构成强奸罪既遂的证据不足。因此，原审查明认定事实清楚，采信证据正确，上诉人江某某应当属于强奸未遂犯。

第二、原审认定上诉人江某某具有犯罪未遂、坦白等法定从轻或者减轻处罚的情节，是完全正确。

1、原审之所以认定江某某是强奸犯罪未遂犯，是由于江某某在侦查阶段前后三次被讯问的同步录音录像以及渝公南鉴（DNA）【2016】0777号DNA鉴定书中“2016-0683-1号与1号DNA基因座基因型一致（在被害人的内裤上有江某某的DNA）”和渝公南鉴（DNA）【2016】0683号DNA鉴定书中“（三）2-4号DNA检验均无结果”的鉴定意见等证据，均证实了江某某构成强奸罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂的事实，而公诉机关抗诉称江某某构成强奸罪既遂，却无相关的证据予以证实，故其抗诉的理由依法不能成立。

2、上诉人江某某并不是在一审的庭审中突然翻供，否认将生殖器插入了被害人生殖器并在被害人体内射精的事实，而是从一开始就在公安机关前后三次讯问中均一致供述了“因饮酒过量，刚爬到被害人身上几秒钟就射了，其阴茎并未插入被害人的阴道内，刚接触在外面门门边就射精了”的事实。同时，在归案后能如实供述“自己对被害人使用暴力手段强行与被害人发生性关系”这一犯罪的基本事实，其前后供述一致，没有翻供的现象，具有“坦白”的法定从轻处罚情节。

第三、原审对上诉人江某某量刑并非明显偏轻，而是量刑畸重。

1、既然原审认定上诉人江某某构成强奸罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，那么原审就应当依据我国《刑法》第二十三条（二）款有关 “对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”以及《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三有关常见量刑情节的适用第2条有关“对于未犯，……，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下”之规定，原审就应当对江某某判处两年以下有期徒刑，而不应当判处江某某有期徒刑四年零六个月，故原审对江某某量刑畸重，其抗诉称对江某某量刑明显偏轻的理由于法无据。

2、既然原审判决和起诉书均认可了江某某归案后如实供述自己的犯罪事实，那么原审就应当依据我国《刑法》第六十七条第三款和《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》有关常见量刑情节的适用第6条第(1)项有关 “如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下”之规定，可以对江某某减少基准刑在20%以下。同时，上诉人江某某以前表现好，无犯罪前科劣迹，本次系初犯、偶犯，且当庭自愿认罪，故其认罪态度好，有悔罪的诚意。在此，依据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》有关常见量刑情节的适用第7条有关：“对于当庭自愿认罪的，……可以减少基准刑的10%以下”之规定，还应当对江某某减少基准刑10%以下。

3、由于上诉人江某某在饮酒过量后，将年逾八十岁的被害人作为犯罪对象，而被害人的年龄并非是对江某某从重处罚的法定或者酌定情节，故原审在量刑时以被害人年逾八十岁而加重对江某某处罚的判决于法无据，是完全错误的。

况且，上诉人江某某作为强奸未遂犯，并且还具有“如实供述”和“当庭自愿认罪”这两项法定、酌定从轻处罚的情节，退一万步来讲，假设被害人的年龄可以作为酌情从重处罚的情节，而根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》有关量刑基本方法第2条第（2）项有关“具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑”之规定，上诉人以上“如实供述”和“当庭自愿认罪”这两项法定、酌定从轻处罚的量刑情节完全可以抵消其酌情从重处罚的量刑情节，故原审在对江某某量刑时，就应当比照强奸既遂犯减少基准刑的50%以下。

综上，根据《中华人民共和国刑法》第五条有关“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及其相关的法律规定，恳请二审法院依法纠正一审错误且极其不公正的判决，以维护法律的尊严和上诉人的合法权益，还法律以公平、公正！

以上辩护意见敬请合议庭予以充分考虑与采纳。

                                                        辩护人：四川弘旺律师事务所

                                                        律  师：郑益明

                                                        二0一六年十月十七日