浅谈员工上下班途中受伤的法律适用

——(四川弘旺律师事务所律师郑益明   专业论文)

一、认定员工受伤是否发生在上下班途中的法律适用

司法实践中，如果要认定员工受伤是发生在“上下班途中”，那么首先要解决 “上下班途中”的法律适用和界定问题 。         

(一)“上下班途中”的定义

所谓“上下班途中”是指在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中，在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中。也就是说，对于劳动者受伤是否发生在“上下班途中”的认定，不能单纯地以时间长短作为考量标准，也不能简单理解为用人单位（雇主）考勤规定的上下班时间。“上下班途中”的认定需具有以上下班为目的，时间合理、路线合理（属于往返于工作地和居住地的合理路线）等正当性理由，并结合当时的路况条件、交通工具及天气情况等，来针对劳动者受伤是否发生在“上下班途中”作出客观、合理、全面的判断和认定。

（二）《工伤保险条例》对“上下班途中”的规定

根据国务院《工伤保险条例》第十四条第(六)项有关：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤”之规定，其前提条件是劳动者与用人单位存在劳动关系，而该条例所规定的“上下班途中”与上述司法解释第六条的规定基本一致。

（三）视为“上下班途中”的情形

根据最高人民法院行政审判庭庭长赵大光的答复和目前江苏省、河南省、等省均已明确在合理的时间、合理的路线中从事日常生活所需的活动均视为“上下班途中”。因此，劳动者在上下班期间顺道买菜、接送孩子、看望老人所受到的伤害均可被认定为是发生在“上下班途中”。

二、员工在上下班途中受伤，用工单位或者雇主是否担责的法律适用

（一）员工在上下班途中受伤认定工伤的情形

员工与用工单位建立了劳动关系，员工在上下班途中受伤，如发生非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应属于工伤，由用工单位承担工伤赔偿的责任。[1]因此，上下班途中的工伤认定必须满足下列四个条件：1、劳动者与用工单位建立的是劳动关系；2、在上下班途中发生伤害事故；3、非本人承担主要责任；4、伤害是由于交通事故（包含机动车和非机动车）或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故所导致的。

   （二）员工在上下班途中受伤不认定工伤的情形

1、用工单位聘用超过法定退休年龄(不含经审批延长)的退休人员与用人单位之间不构成劳动关系，其超过法定退休年龄后在上下班途中受到伤害不能认定工伤。

（1）根据《劳动合同法》第四十四条以及《劳动合同法实施条例》第二十一条和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》有关：“用人单位和劳动者具有合法的主体资格”之规定，达到法定退休年龄（不含经审批延长退休）的退休人员与用工单位劳动(合同)关系终止，同时该退休人员也不具有存在劳动关系的主体资格，故双方不存在劳动法律关系。

（2）《社会保险法》没有规定可以续缴工伤保险费，因此，超过法定退休年龄的劳动者在上下班途中受到伤害是不可能要求用人单位承担工伤保险责任。

（3）根据我国《社会保险法》第四十条和《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项之规定，达到退休年龄不再享受工伤保险待遇。

可见，很多用工单位出于各种原因，聘用已享受养老保险待遇的退休人员，这时，双方之间构成劳务关系，而不再是劳动关系。由此引发了退休人员在上下班途中受伤，如果认定为从事雇佣活动，那么雇主就应当承担赔偿责任，否则雇主不承担赔偿责任。

2、员工为用工单位或者个人提供劳务，或者双方的劳务活动比较松散的，或者是一次性的，或者临时性的，双方之间就不是劳动法上的劳动关系，是劳务关系或雇佣关系。[2]由于劳动者与用工单位或者个人不存在劳动关系，所以员工在上下班途中无论发生交通事故，还是发生非交通事故的意外，如自己摔伤，被人殴打，被物件砸伤，均不能认定为工伤。

（三）在雇佣关系中员工上下班途中发生交通事故，用人单位或雇主应否给予赔偿的情形

1、在雇佣关系中，用工单位或雇主提供了交通工具，如提供车辆，或者租车接送员工上下班，在上下班途中发生事故，用人单位或雇主应该承担赔偿责任，这种情况完全可以理解成是双方雇佣关系的延伸。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第（二）款之规定，如果表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。因为，用工单位或者雇主安排交通工具上下班这样做是为了方便管理，提高生产效率，并且交通事故的发生与雇主的指示、安排有一定的关系。[3]所以用工单位或雇主应当给予赔偿。

2、在雇佣关系中，用工单位或者雇主给予交通补助，员工上下班途中发生事故，用工单位或者雇主不承担赔偿责任。[4]用工单位或者雇主给员工提供一定数量的金钱作为其上下班的交通补助。由于双方系雇佣关系而非劳动关系，用工单位或者雇主虽承诺给予交通补助，但并不负责安排具体的交通工具，既然上下班的交通方式是由员工自主选择，那么用工单位或者雇主对员工在上下班途中的安全不承担任何责任，故不应当对员工在上下班途中发生事故承担赔偿责任。

3、在雇佣关系中，员工自己提供的交通工具，自己驾驶或者搭乘摩托车、公交等交通工具，自己行走，且上下班是由自已独立完成而发生事故，完全超出了雇佣活动的范畴，与履行职务没有内在联系。同时不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第（二）款有关:“从事雇佣活动”之规定，因此，用工单位或者雇主针对上述情况不应承担责任。

三、员工上下班途中受伤后向用工单位或者雇主索赔的法律适用

（一）员工在上下班途中遭遇交通事故，构成的工伤，可以要求双份赔偿的法律法规及司法解释

1、员工作为被侵权人在上下班途中遭遇交通事故，构成的工伤，有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇赔偿，而作为侵权人的侵权责任不因受害员工获得社会保险而减轻或者免除赔偿责任。

2.用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。

综上，当工伤保险与侵权责任两个法律关系相竞合时，作为被侵权的员工在获得第三方赔偿后，可以再主张工伤保险待遇赔偿。

(二) 员工在上下班途中遭遇交通事故，如认定为从事雇佣活动，员工选择赔偿主体和适用法律的技巧

1、虽然员工作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，用工单位或者雇主应该承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人驾车发生交通事故造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求用工单位或者雇主承担赔偿责任。“上下班途中”是否属于从事雇佣的活动，是用工单位或者雇主是否赔付的主要根据。　

2、可是，当雇员受害和交通事故人身损害两个法律关系竞合的情况下，存在以下选择赔偿主体和适用法律的技巧：

（1）如果肇事车辆不仅购买了足额的保险，而且第三人也比用工单位或者雇主更有赔偿能力，那么受害者将以机动车交通事故责任纠纷请求第三人和保险公司赔偿。

（2）如果肇事车辆既没有购买保险，而且用工单位或者雇主比第三人更有赔偿能力，那么受害者将以提供劳务者受害责任纠纷请求用工单位或者雇主赔偿，其赔偿主体的慎重选择和法律的恰当适用，将更有利于保护处于弱势的劳动者的合法权益，让劳动者能够及时得到更好的赔偿。

结 语

在司法实践中，员工上下班途中受伤，用人单位或者雇主是否应该给予赔偿，专家、学者和法官的观点大同小异，如果员工与用工单位建立了劳动关系，员工又受到了非本人负主要责任的交通事故伤害，那么用工单位就应承担工伤赔偿责任；如果员工与用工单位或雇主没有建立劳动关系而是劳务或者雇佣关系，且员工的损害后果又认定为从事雇佣活动所致，那么用工单位或雇主将承担无过错的人身损害赔偿责任。因此，员工上下班途中受伤后除慎重选择赔偿主体和恰当适用法律，而且还是要加快：“如何界定上下班途中是否属于从事雇佣的活动”的立法。这样，既有效地解决了受害者的索赔问题，又很好地化解了纠纷双方当事人的矛盾，从而维护了双方当事人的合法权益，同时更进一步和谐了劳动用工关系。

致 谢

论文的完成，从选题、立论、内容安排到写作，离不开同事们的帮助，同事们对论文的结构安排、语言使用等方面提出了许多宝贵的意见，为这篇文章的写作打下了基础。